Par Maître Alain SAURET, Avocat Conseil en Droit social
Le contrat « nouvelles embauches » (CNE) institué par l’ordonnance du 2 août 2005, fait l’objet d’appréciations diverses dans l’opinion. Certains ont dénoncé sa vocation à précariser le salarié recruté. Quelques réserves ou critiques ne sont pas dénuées de fondement ; mais elles sont propres à toute réforme qui modifie les habitudes ; elles ne doivent pas occulter l’intérêt majeur de ce nouveau contrat qui est de favoriser l’emploi et qui ne laisse pas le salarié sans recours ni défense.
La France compte 2,4 millions de travailleurs indépendants dont 1 million seulement sont des employeurs. Il y a là un gisement d’emplois qu’il faut exploiter. La complexité du droit du licenciement a, selon l’expression d’un auteur, » fait le lit du travail temporaire et du CDD « . Le chômage rend illusoire le droit constitutionnellement reconnu d’obtenir un emploi, et la précarisation est moins dans le CNE que dans les instruments juridiques tels que le CDD ou le contrat de travail temporaire qui sont des contrats » à temps « . Le CNE tempère ces deux inconvénients.
UNE CHANCE POUR L’EMPLOI
Il s’inscrit dans le cadre du principe, constitutionnellement reconnu lui aussi, de la » liberté d’entreprendre « . Dans les petites entreprises, l’employeur qui hésite à recruter y est désormais incité : le recours au CNE n’est ouvert qu’aux entreprises qui » emploient au plus vingt salariés « .
Il est conclu sans » détermination de durée » ce qui en fait un contrat à durée indéterminée (CDI) qui doit être écrit, au moins lorsque l’effectif est de 6 salariés et plus ; au-dessous de ce seuil, le recours au » chèque emploi TPE » institué par l’ordonnance n° 2005-903 du 2 août 2005 paraît possible. Le salarié sous CNE est dans la même situation que tout salarié titulaire d’un CDI de droit commun, et au terme de la période de consolidation de deux ans aucune différence ne subsiste entre les deux contrats.
UNE APPLICATION LOYALE DU CNE
L’originalité du CNE par rapport au CDI de droit commun concerne la période de deux ans qui suit la conclusion du contrat. Cette période de consolidation permet à chacune des parties de résilier unilatéralement le contrat. Les règles générales du licenciement et de la démission sont écartées. Toutefois l’employeur ne peut se permettre une brusque rupture. Il est tenu d’un préavis qui varie entre deux semaines et un mois selon l’ancienneté du salarié. Le salarié, lui, n’est pas tenu du moindre délai de prévenance et, s’il trouve mieux ailleurs, il peut immédiatement quitter son employeur.
Ce qui agite les commentateurs, c’est le fait que la résiliation du contrat par l’employeur peut intervenir sans motif, ce qui donne à croire que sa décision peut être arbitraire. Or il n’en est manifestement pas ainsi : les salariés sous statut protecteur, continuent à bénéficier de celui-ci. La privation du préavis pour faute grave oblige l’employeur à respecter la procédure disciplinaire. Enfin et surtout, le droit de résiliation unilatérale n’est pas discrétionnaire. On peut hésiter sur l’application à la rupture du CNE, du » motif valable » de licenciement qui figure dans la Charte sociale européenne et dans la Convention n° 158 du 22 juin 1982 de l’OIT car la résiliation du contrat nouvelle embauche par l’employeur n’est pas un licenciement. Ce n’est d’ailleurs pas tant l’exigence d’un motif valable qui fait problème que sa preuve : la rupture de la période d’essai n’a nul besoin d’être justifiée par un motif porté à la connaissance du salarié ; elle n’en doit pas moins être prononcée sans abus, c’est-à-dire, implicitement, pour un motif valable. La règle est commune à la résiliation unilatérale de tout contrat à durée indéterminée. La résiliation du CNE, quoique non motivée, ne doit donc pas être abusive.
L’intention du législateur est de réduire le chômage. C’est la dignité de l’homme qu’il a voulu préserver en lui permettant d’accéder à un emploi. Les premiers résultats d’embauche ont l’air intéressant, laissant augurer une extension du champ du CNE, comme le montrent les plus récentes initiatives sur le CPE ou autres.