Votre entreprise créée, l’activité prospérant, vient le moment d’embaucher un salarié. Il faut définir les besoins, compétences, profil du poste puis diffuser une annonce, s’attaquer au décryptage des CV et lettres de motivation, faire un tri et, surtout, recevoir les candidats.
La sélection du futur employé doit se faire sur des critères objectifs sous peine d’être attaqué pour discrimination à l’embauche et atteinte à la vie privée. Le recruteur doit donc s’interdire certaines questions. Non pas en raison d’une prohibition légale ou réglementaire mais plutôt de par les risques de ressenti discriminatoire qu’elles peuvent comporter.
1. Identification des « questions interdites »
Soulignons préalablement qu’une question perçue par un candidat comme gênante n’est pas interdite. Le recruteur peut, par exemple, librement demander à la personne qu’il interroge de lui présenter ou justifier ses dernières feuilles de paye.
L’article L. 1221-6 du code du travail (anciennement l’article L. 121-6) prévoit que les informations demandées à un candidat « ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles ». A contrario, toute considération d’ordre personnel et/ou fondée sur des critères subjectifs et extérieurs au monde du travail ne doit pas influencer la décision de l’employeur de sélectionner, ou non, un candidat.
En outre, l’article L. 1132-1 du même code (anciennement l’article L. 122-45) énumère les motifs de discrimination à l’embauche (mais aussi sur le lieu de travail, lors d’un licenciement…) et permet, par conséquent, de connaître les types de questions qu’il est interdit de poser lors d’une phase de recrutement.
La loi protège le salarié dans 4 domaines :
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la sexualité et la situation matrimoniale ;
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les activités syndicalistes ou mutualistes ;
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les opinions politiques ;
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les convictions religieuses.
Remarque : Il va de soi que l’employeur ne peut écarter un candidat d’un processus de recrutement en raison de son âge*, son sexe*, son appartenance, ou non, à une ethnie ou une nation, son apparence physique, son état de santé*, son handicap*, son patronyme…
* sauf lorsque qu’une différence de traitement est admise, pour certaines activités réglementées notamment.
A titre d’exemple, voici quelques » questions interdites » :
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Voulez-vous avoir des enfants ?
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Vivez-vous maritalement ?
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De quelle formation politique vous sentez-vous proche ?
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Est-ce que la pratique de votre religion a des conséquences sur votre travail ?
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Adhérez-vous à un syndicat ?
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Le fait, pour l’employeur, de poser de telles questions, est lourd de conséquences. Le candidat écarté a la possibilité de se retourner contre l’employeur pour discrimination y compris si sa non-sélection est fondée sur des critères objectifs.
2. Sanctions de la discrimination
Même si la question posée n’a pas de caractère répressif intrinsèque, la discrimination peut être réelle. Le candidat, ou un témoin, peut décider alors d’activer une procédure juridictionnelle.
Deux voies s’offrent au candidat non-retenu et qui s’estime discriminé :
Le recours pénal : le candidat peut déposer une plainte auprès du procureur de la République, du commissariat de police, de le gendarmerie ou du doyen des juges d’instruction afin que les agissements qu’il a subit soient pénalement sanctionnés.
Le recours civil, plus usité : il a lieu devant le Conseil des Prud’hommes. L’objet du recours est de faire annuler la décision fondée sur la discrimination et d’obtenir réparation du préjudice subi (souvent par le versement de dommages-intérêts). Il appartient au candidat victime d’exposer au juge les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Une fois ceux-ci présentés, l’auteur présumé doit alors prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination (article L. 1134-1 du code du travail, anciennement l’article L. 122-45).
Toutes les questions à objet discriminatoire posées lors de l’entretien pourront être utilisées comme preuve contre le défendeur. Il convient donc pour l’employeur de se prémunir. Le meilleur moyen est encore de s’abstenir d’interroger le candidat, lors d’un entretien d’embauche, sur une des quatre thématiques citées précédemment : la sexualité et la situation matrimoniale, la politique, la religion et le syndicalisme.
Article L1221-6 du Code du travail
Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles.
Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles.
Le candidat est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d’informations.
Article L1132-1 du Code du travail
Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’Article L3221 3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
Article L1134-1 du Code du travail
Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.
Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.