La dématérialisation des procédures de marchés publics consiste en l’utilisation de la voie électronique pour les échanges d’informations intervenant dans le cadre des procédures d’achat public.
Elle vise à encourager les petites et moyennes entreprises à répondre aux appels d’offres, en leur assurant des gains de productivité mais également des gains financiers et organisationnels. Elles garantissent une meilleure efficacité et une plus grande transparence dans le traitement des offres.
Fondements juridiques
En droit communautaire, on trouve les principales dispositions relatives à la dématérialisation dans les deux directives de 2004 relatives à la passation des marchés publics :
Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux dite directive « secteur spéciaux » ;
Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation de marchés publics de travaux, de fournitures et de services dite directive « secteurs classiques » ;
Avant ces directives, le recours à la voie électronique dans le cadre des procédures de marchés publics avait été prévu par d’autres textes :
Directive 1999/93/CE du 13 décembre 1999 instaurant un cadre communautaire pour les signatures électroniques.
Le considérant 19 de cette directive indique que « les signatures électroniques sont utilisées dans le secteur public au sein des administrations nationales et communautaires et dans les communications entre lesdites administrations ainsi qu’avec les citoyens et les opérateurs économiques, par exemple dans le cadre des marchés publics, de la fiscalité, de la sécurité sociale, de la santé et du système judiciaire ».
Principales dispositions
Les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE reconnaissent le rôle fondamental joué par les nouvelles technologies de l’information et de la communication au regard de la concurrence et de l’efficacité de la commande publique.
Les deux textes mentionnent que « ces techniques permettent d’élargir la concurrence et d’améliorer l’efficacité de la commande publique, notamment par les gains de temps et d’économies que l’utilisation de telles techniques comportent. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser des techniques d’achat électroniques, pour autant que leur utilisation soit faite dans le respect des règles établies par la présente directive et des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence ».
Dans cette optique, la directive 2004/18/CE instaure trois possibilités :
la possibilité de recourir à la voie électronique pour toutes les procédures existantes ;
les enchères électroniques inversées ;
le système d’acquisition dynamique.
→ Les directives prévoient que les techniques dématérialisées peuvent être introduites dans l’ensemble des procédures d’achat existantes.
Cela signifie que tous les échanges d’informations intervenant dans le cadre de la passation d’un marché peuvent désormais avoir lieu sous forme électronique. L’introduction de moyens électroniques doit toutefois garantir l’intégrité des informations transmises ainsi que la confidentialité des offres et candidatures. L’utilisation de ces moyens ne doit, par ailleurs, pas aboutir à des discriminations entre les opérateurs économiques.
Le recours aux techniques dématérialisées induit quelques spécificités. Les Etats membres peuvent, par exemple, demander que les offres électroniques soient accompagnées d’une « signature électronique avancée », telle que prévue par la directive 1999/93/CE du 13 décembre 1999 fixant un cadre communautaire pour les signatures électroniques. L’utilisation de la voie électronique permet également d’assouplir les procédures existantes. Ainsi, si les documents du marché sont communiqués aux entreprises par le biais de moyens électroniques, les pouvoirs adjudicateurs pourront réduire le délai de réception des offres.
Les deux directives renvoient, en outre, à la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 dite « directive sur le commerce électronique », applicable aux échanges d’informations par voie électronique. En vertu de cette directive, les Etats membres doivent veiller à ce que le régime juridique relatif aux contrats soit compatible avec l’utilisation de moyens dématérialisés.
→ La directive 2004/18/CE introduit également, dans son article 33, la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de mettre en place un système d’acquisition dynamique pour effectuer leurs achats d’usage courant.
Ce processus d’acquisition entièrement électronique consiste, pour les pouvoirs adjudicateurs, à inviter les opérateurs économiques intéressés à présenter des offres indicatives. Les acheteurs publics bénéficient ainsi de renseignements précis sur les produits disponibles et les prix pratiqués, informations qui leur sont très utiles lorsqu’ils souhaitent concrètement passer à l’achat. Grâce au système d’acquisition dynamique, les pouvoirs adjudicateurs bénéficient d’un réseau de fournisseurs potentiels, dont les offres sont consultables en permanence. En assurant aux acheteurs publics une meilleure connaissance des secteurs économiques, cette procédure permet donc d’optimiser l’attribution des marchés.
La directive 2004/18/CE ne prévoit pas de procédure particulière pour les systèmes d’acquisition dynamique mais renvoie aux règles applicables à la procédure ouverte. Un système d’acquisition dynamique débute ainsi par la publication d’un avis de marché, lequel doit préciser l’objet du marché, les critères de sélection des candidatures et des offres et les modalités pratiques et techniques de transmission des offres. Pendant toute sa durée, la procédure est ouverte à tout opérateur économique ayant présenté une offre indicative conforme au cahier des charges. Les soumissionnaires retenus ont également le droit de modifier à leur guise leur offre indicative dans la mesure où celle-ci demeure conforme au cahier des charges. Lorsque l’acheteur public décide de passer à la commande ferme, il demande alors aux soumissionnaires de lui remettre leur offre définitive. L’attribution du marché est faite conformément aux critères retenus dans l’avis d’appel d’offres.
→ L’article 54 de la directive 2004/18/CE prévoit enfin la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’appliquer des enchères électroniques, préalablement à l’attribution d’un marché.
L’article premier de la directive définit l’enchère électronique comme un « processus itératif selon un dispositif électronique de présentation de nouveaux prix, revus à la baisse, et/ou de nouvelles valeurs portant sur certains éléments des offres, qui intervient après une première évaluation complète des offres, permettant que leur classement puisse être effectué sur base d’un traitement automatique ».
En d’autres termes, l’enchère électronique est une procédure de sélection permettant aux candidats de réviser leurs prix à la baisse et de modifier certains autres éléments quantifiables de leur offre.
Les enchères électroniques sont en principe utilisées dans le cadre des procédures ouvertes, restreintes ou négociées. La directive prévoit cependant la possibilité de l’utiliser pour la procédure de l’accord cadre et pour le système d’acquisition dynamique.
Grâce aux enchères électroniques, les pouvoirs adjudicateurs peuvent demander aux opérateurs économiques de revoir leurs prix à la baisse, ou d’améliorer certains aspects de leurs offres. Il convient en effet de rappeler qu’en fonction des critères d’attribution du marché retenus par les pouvoirs adjudicateurs, l’enchère électronique pourra porter sur des éléments différents. Si le marché est attribué au prix le plus bas, l’enchère pourra porter sur le seul prix. Si le marché est attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, l’objet de l’enchère électronique sera le prix et/ou les éléments mentionnés dans le cahier des charges.
Pour garantir la plus grande transparence possible, les enchères électroniques ne peuvent, enfin, porter que sur des éléments quantifiables, c’est-à-dire exprimés par des chiffres ou des pourcentages, et ne nécessitant pas l’appréciation des pouvoirs adjudicateurs. Les éléments insusceptibles d’une évaluation automatique par des moyens électroniques ne peuvent, en revanche, faire l’objet d’une procédure d’enchères électroniques. A ce titre, certains marchés sont expressément exclus du champ d’application des enchères électroniques. Il s’agit de certains marchés de services et de travaux portant sur des prestations intellectuelles, comme la conception d’ouvrage. Les enchères électroniques ne peuvent, par ailleurs, porter que sur des marchés de travaux, fournitures et services pour lesquels les spécifications peuvent être établies de manière précise, comme les marchés récurrents.
Incidence de la dématérialisation
L’introduction de procédures dématérialisées n’implique pas nécessairement que les règles existantes relatives aux marchés publics soient modifiées. Il convient seulement de parer aux difficultés qui peuvent découler de l’utilisation de la voie électronique et qui n’étaient jusqu’alors pas prises en compte. Si la dématérialisation des procédures ne remet pas fondamentalement en cause les procédures existantes, le recours à la voie électronique a permis de mettre en place de nouvelles procédures d’achat, qui n’auraient pas pu être envisageables en utilisant le support papier.
Le recours aux procédures électroniques présente un intérêt, tant pour les acheteurs publics que pour les soumissionnaires, à plusieurs titres :
Ces procédures permettent, une fois l’investissement initial amorti, des gains financiers intéressants. L’utilisation de moyens dématérialisés permet tout d’abord de réduire les coûts de transmission, de transport des données. Pour les pouvoirs adjudicateurs, la mise en place d’enchères électroniques permet d’exercer une pression plus forte sur les prix, et renforce ainsi la concurrence entre les soumissionnaires.
Ces procédures garantissent des gains de productivité, en simplifiant la transmission des données et en raccourcissant les délais de transmission. Elles contribuent également à améliorer l’accès à l’information sur la commande publique.
Ces procédures permettent ainsi des gains organisationnels, favorisés par l’augmentation du nombre de candidatures et la réduction des délais de transmission.
Toutefois, pour que la dématérialisation des procédures de marché exerce les effets positifs escomptés, certaines difficultés restent à surmonter. Au delà des coûts matériels engendrés par le recours à ces outils, englobant à la fois le prix des technologies et les coûts de formation aux NTIC qui en découlent, la fiabilité des échanges de données demeure un enjeu fondamental. La transmission d’informations doit se dérouler dans un cadre sécurisé, hermétique aux virus et à toute forme de piratage. Les directives européennes prévoient ainsi une responsabilité des pouvoirs adjudicateurs en matière de sécurité des procédures. Différents moyens, techniques (cryptologie) ou juridiques (contrats avec clauses de sécurité et de confidentialité, couverture par des assurances), peuvent être mis en œuvre pour minimiser ces risques.