L’ouverture de la procédure de sauvegarde

Aux termes de l’article L. 620-1 du Code de commerce, la sauvegarde est ouverte à tout débiteur qui, « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » et tend à « faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ».

C’est en 2005, à l’occasion de la réforme de la loi traitant des difficultés des entreprises (v. loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 entrée en vigueur au 1er janvier 2006) que le législateur français a créé cette procédure, en s’inspirant de l’esprit du chapter 11 du droit américain. Il s’agissait là d’une innovation importante dans la mesure où cette procédure rompait avec l’idée qui avait jusque là prévalu selon laquelle il fallait attendre la cessation des paiements pour obtenir du tribunal l’ouverture d’une procédure collective entraînant la suspension des poursuites à l’encontre de l’entreprise en difficulté.
De fait, la sauvegarde relève de deux logiques, qui peuvent, de prime abord, apparaître contradictoires. D’une part, elle s’inscrit dans une culture de la prévention, comme le mandat ad hoc et la conciliation, puisque la sauvegarde s’adresse au chef d’entreprise qui rencontre des difficultés sans pour autant être en cessation des paiements.

D’autre part, elle est une procédure collective, au même titre que le redressement ou la liquidation judiciaire, ce qui implique une absence de confidentialité mais permet aussi au débiteur, en se mettant sous la protection du tribunal, d’être à l’abri des poursuites de ses créanciers.

Le nombre de sauvegardes ouvertes en 2006 et 2007 sur l’ensemble du territoire étant peu élevé (un millier pour les deux années, soit 1,2 % de l’ensemble des procédures collectives), le législateur est intervenu de nouveau, par l’ordonnance du 18 décembre 2008 (entrée en vigueur au 15 février 2009) pour rendre cette procédure plus attractive et corriger, trois ans après, les premières imperfections mises à jour par la pratique.

À l’occasion notamment de la crise, cet outil d’anticipation des difficultés a montré qu’il offrait une véritable solution pour les entreprises : pour peu qu’elles sollicitent la protection du tribunal avant qu’il ne soit trop tard, ce dispositif peut efficacement les aider à assainir leurs finances et à se restructurer. C’est ainsi que, le nombre d’entreprises qui ont eu recours à la sauvegarde a doublé en un an : alors que 706 procédures avaient été ouvertes en 2008, 1 415 l’ont été en 2009.

Les premières données disponibles pour 2010 semblent indiquer un net ralentissement des saisines.

ENTREPRISES CONCERNÉES

La sauvegarde est ouverte :

• aux personnes, physiques ou morales, exerçant une activité commerciale ou artisanale ;
• aux personnes morales de droit privé, même non commerçantes (sociétés civiles, associations, groupements d’intérêt économique,…)
• aux agriculteurs ;
• et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire ou dont le titre est protégé (article L. 620-2 du Code de commerce).

On précisera que la loi de 2005 a étendu aux professions libérales exercées sous forme individuelle, et plus généralement aux professions indépendantes, la possibilité d’ouvrir une procédure collective, non seulement la sauvegarde mais aussi le redressement ou la liquidation judiciaire. C’était déjà le cas pour les professions exercées sous forme de société.

TRIBUNAL COMPÉTENT

Le tribunal de commerce, si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, ou le tribunal de grande instance, dans les autres cas, territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur :

• a déclaré l’adresse de son entreprise ou de son activité, s’il s’agit d’une personne physique ;
• a immatriculé son siège, s’il s’agit d’une personne morale.

À défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel se situe le centre principal des intérêts de l’entreprise en France.

Toutefois, pour les personnes morales qui ont transféré leur siège dans les six mois ayant précédé la demande, le président de la juridiction dans laquelle se trouvait le siège initial demeure seul compétent. Ce délai court à compter de l’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés du siège initial.

CONDITIONS D’OUVERTURE

L’ouverture de la sauvegarde suppose :

• d’une part, l’existence de difficultés que l’entreprise n’est pas en mesure de surmonter ;
• d’autre part, l’absence d’un état de cessation des paiements.

NOTA BENE :
Dans la mouture initiale de la loi, c’est-à-dire celle qui s’est appliquée du 1er janvier 2006 au 15 février 009, l’entreprise devait être confrontée à des difficultés «de nature à la conduire à la cessation des paiements». Afin d’inciter les entreprises à anticiper plus en amont encore, cette partie de phrase a été supprimée par l’ordonnance de 2008.

Attention ! Une nouvelle procédure de sauvegarde ne peut être ouverte à l’égard de toute personne déjà soumise à une telle procédure, ou à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, tant qu’il n’a pas été mis fin aux opérations du plan qui en résulte ou que la procédure de liquidation judiciaire n’a pas été clôturée.

1 – LE DEMANDEUR DOIT, EN PREMIER LIEU, FAIRE ÉTAT DE DIFFICULTÉS SÉRIEUSES QU’IL N’EST PAS EN MESURE DE SURMONTER

Les magistrats des tribunaux de commerce doivent faire preuve d’une grande prudence pour apprécier la réalité de la situation, s’assurer que les difficultés invoquées sont réelles et, partant, que la procédure est loyale à l’égard des créanciers de l’entreprise qui en demande le bénéfice.

1.1 – Écarter les demandes abusives

Il s’agit pour les magistrats de rejeter les procédures abusives par lesquelles un débiteur demanderait l’ouverture d’une sauvegarde dans le but de se soustraire à l’exécution de ses obligations contractuelles, dans un contexte où la pérennité de son entreprise n’est pas menacée.

C’est ainsi que dans l’affaire «Coeur Défense», l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris en date du 25 févier 2010 rappelle fermement qu’en raison de la force obligatoire des contrats, un débiteur ne saurait demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde à la seule fin de faire échec à l’impossibilité juridique d’imposer unilatéralement un changement des stipulations contractuelles.

1.2 – Difficultés prises en compte

Sont prises en considération les difficultés rencontrées par l’entreprise susceptibles de l’amener ou non, à brève échéance ou de manière plus lointaine, à la cessation des paiements.

Ces difficultés peuvent être d’ordre économique, financier ou juridique, rien dans les textes ne limitant le champ des possibles.

Le plus fréquemment, sont invoquées les situations suivantes :

• des besoins non couverts par un financement adapté aux possibilités de l’entreprise ;
• un endettement excessif et/ou la nécessité d’une restructuration financière ;
• des difficultés liées à la perte de contrats ou de clients importants ;
• la disparition d’un marché ou une évolution négative prévisible de celui-ci ;
• un contentieux qui risque d’entraîner une condamnation à payer des indemnisations importantes ;
• des difficultés d’ordre social…

Pour résumer, toutes les situations qui peuvent entraîner une rapide dégradation financière de l’entreprise peuvent être invoquées à l’appui d’une demande d’ouverture de la sauvegarde. Ainsi, même si l’exigence d’une perspective de cessation des paiements a été supprimée de la loi, la jurisprudence retient les difficultés qui sont suffisamment graves pour empêcher l’entreprise de poursuivre son activité.

C’est dans cette logique que les juges parisiens ont, dans l’arrêt du 25 février 2010 précité, souligné que la demanderesse «n’a pas prétendu éprouver des difficultés à poursuivre son activité» ou encore qu’elle ne pouvait solliciter l’ouverture d’une sauvegarde «en l’absence de réelles difficultés affectant son activité», sa requête faisant «seulement état des circonstances imprévues rendant plus onéreuse » l’exécution de ses obligations contractuelles.

S’agissant des sociétés qui font partie d’un groupe, il résulte de la jurisprudence que la situation de la société débitrice qui demande l’ouverture d’une sauvegarde doit être appréciée en elle-même, c’est-à-dire sans que soient retenues les capacités financières du groupe auquel elle appartient.

1.3 – Moment où l’existence des difficultés doit être appréciée

La Cour de cassation a également été amenée à préciser que les difficultés dont il faut tenir compte sont celles qui existent au jour du jugement d’ouverture de la procédure. Cette précision interdit aux magistrats de se placer :

• au jour de la demande, qui précède le jugement d’ouverture, de quelques jours seulement en principe ;
• mais également au jour où la juridiction saisie en appel statue, parfois plusieurs mois après le jugement d’ouverture.

2 – LE DEMANDEUR DOIT, EN SECOND LIEU, ÉTABLIR QU’IL N’EST PAS EN CESSATION DES PAIEMENTS

Les magistrats doivent non seulement s’assurer que le débiteur éprouve des difficultés sérieuses, mais également que ces dernières n’ont pas encore conduit l’entreprise à la cessation des paiements. À défaut, l’entreprise relève du redressement ou de la liquidation judiciaire, voire de la conciliation si la cessation des paiements date de moins de 45 jours (cf Mode d’emploi sur «La conciliation», Lettre de l’OCED n°32, juillet 2008).

On signalera à cet égard que la loi précise, depuis la réforme de 2008, que «le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements».

La définition de la cessation des paiements ainsi modifiée contribue à élargir le champ des cas où il est possible pour le débiteur de se placer sous la protection du tribunal au titre de la sauvegarde.

SAISINE DU TRIBUNAL

1 – AUTEUR DE LA SAISINE

Comme pour les procédures amiables, seul le dirigeant (débiteur personne physique ou représentant légal de la personne morale) peut saisir le tribunal en vue de l’ouverture d’une sauvegarde.

Aucun créancier, aucun associé (même majoritaire), ni aucun tiers (ex. comité d’entreprise, commissaire aux comptes) ne peut l’initier. De même, le président du tribunal ne peut se saisir d’office.

La demande doit donc être adressée au tribunal compétent.

2 – CONTENU DE LA DEMANDE

Le demandeur doit motiver sa demande, en exposant «la nature des difficultés qu’il rencontre et les raisons pour lesquelles il n’est pas en mesure de les surmonter».

La partie règlementaire du Code de commerce fixe, de manière précise, la liste des pièces et des informations que le débiteur doit fournir.

Il s’agit :

1°/ des comptes annuels du dernier exercice ;

2°/ d’un extrait d’immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers ou, le cas échéant, du numéro unique d’identification datant du jour du dépôt ;

3°/ d’une situation de trésorerie de moins de 8 jours ;

4°/ d’un compte de résultat prévisionnel ;

5°/ du nombre des salariés employés à la date de la demande et du montant du chiffre d’affaires, à la date de clôture du dernier exercice comptable ;

6°/ de l’état chiffré des créances et des dettes avec l’indication du nom et du domicile des créanciers ainsi que, par créancier ou débiteur, le montant total des sommes à payer et à recouvrer au cours d’une période de trente jours à compter de la demande ;

7°/ de l’état actif et passif des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan ;

8°/ de l’inventaire sommaire des biens du débiteur ;

9°/ du nom et de l’adresse des représentants du comité d’entreprise ou des délégués du personnel habilités à être entendus par le tribunal, s’ils ont déjà été désignés ;

10°/ d’une attestation sur l’honneur certifiant l’absence de désignation d’un mandataire ad hoc ou l’ouverture d’une conciliation dans les dix-huit mois précédant la demande ou, dans le cas contraire, d’une attestation mentionnant la date de la désignation du mandataire ad hoc ou de l’ouverture de la conciliation ainsi que l’autorité qui y a procédé ;

11°/ de la mention de l’ordre professionnel ou de l’autorité dont il relève, lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;

12°/ de la copie de la décision d’autorisation ou de la déclaration, lorsque le débiteur exploite une ou des installations classées, au sens du titre Ier du livre V du code de l’environnement ;

13°/ du nom et de l’adresse de l’administrateur judiciaire proposé, le cas échéant, à la désignation du tribunal par le débiteur.

Sur la base de l’ensemble de ces informations, les greffes ont le plus souvent établi des formulaires que l’on peut demander aux secrétariats des greffes des tribunaux de commerce ou télécharger sur leur site.

Tous les documents ainsi que le formulaire de demande doivent être datés, signés et certifiés sincères et véritables par le débiteur. Si l’un des documents ne peut être fourni partiellement ou intégralement, le débiteur doit indiquer les motifs qui empêchent cette production.

Attention ! Lors du dépôt de la demande d’ouverture, une provision d’un montant de 300 euros, à valoir sur les frais de greffe, taxe et débours, est consignée. Le paiement se fait par chèque de banque ou en espèces.

3 – POUVOIRS D’INVESTIGATION DU TRIBUNAL

Avant toute décision statuant sur l’ouverture de la procédure, le tribunal convoque et entend le débiteur, les représentants du comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel ou encore toute personne dont l’audition lui paraît utile.

De plus, si le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire ou dont le titre est protégé, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente est également entendu.

Par ailleurs, avant de statuer, le tribunal peut aussi nommer un juge en vue de recueillir toute information sur la situation financière, économique et sociale de l’entreprise. Dans ce cas, celui-ci établira un rapport qui sera déposé au greffe et communiqué par le greffier au débiteur et au ministère public. De plus, le greffier informera le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel que leurs représentants peuvent prendre connaissance du rapport au greffe.

NOTA BENE :
Il s’agit pour le tribunal d’avoir une image aussi exacte que possible de la situation économique et financière de l’entreprise et, notamment, de vérifier qu’elle n’est pas en situation de cessation des paiements.

JUGEMENT D’OUVERTURE DE LA PROCEDURE

1 – PUBLICITE DU JUGEMENT

Le jugement qui ouvre la procédure de sauvegarde est notifié au débiteur dans les huit jours qui suivent son prononcé.

Par ailleurs, le greffier adresse une copie du jugement aux mandataires de justice désignés, c’est-à-dire à l’administrateur judiciaire et au mandataire judiciaire, ainsi qu’au procureur de la République.

Il adresse également une copie du jugement au trésorier payeur général (TPG) des départements dans lesquels l’entreprise a son siège et son établissement principal. Dans ce dernier cas, il s’agit d’informer par avance le TPG, qui est en même temps secrétaire de la Commission des chefs de services financiers, au cas où des demandes de délais ou de remises de dettes seraient formulées auprès des créanciers publics (cf. Mode d’emploi « Négocier des délais ou des remises avec ses créanciers publics », Lettre de l’OCED n°34, octobre 2009).

Le jugement est publié dans le BODACC ainsi que dans un journal d’annonces légales du lieu où le débiteur a son siège.

Ces insertions précisent :

• le nom et l’adresse du débiteur (le siège ou l’adresse professionnelle, selon les cas) ;
• le numéro SIRENE ou le numéro unique d’identification ainsi que le lieu où l’immatriculation a été faite ;
• l’activité exercée ;
• la date du jugement d’ouverture de la procédure ;
• le nom et l’adresse du mandataire judiciaire ;
• le nom et l’adresse de l’administrateur judiciaire, s’il en a été nommé un, avec mention de ses pouvoirs.

Lorsque le demandeur exerce une profession libérale organisée, une copie du jugement est également communiquée à l’ordre professionnel ou à l’autorité compétente dont il relève.

2 – LES ORGANES DE LA PROCEDURE ET LEURS MISSIONS

Dans le jugement d’ouverture, le tribunal désigne les organes de la procédure, au premier rang desquels figurent le juge-commissaire, l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire.

2.1 – Le juge-commissaire

Choisi parmi les juges consulaires, le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide la procédure ainsi qu’à la protection des intérêts en présence.

2.2 – L’administrateur judiciaire

Dans la procédure de sauvegarde, le principe est celui du non dessaisissement du chef d’entreprise : l’administration de l’entreprise reste donc assurée par son dirigeant. Cela étant, le tribunal nomme, dans le jugement d’ouverture, un administrateur judiciaire dont la mission est de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l’assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d’entre eux. À tout moment, le tribunal peut modifier la mission de l’administrateur sur la demande de celui-ci, du mandataire judiciaire ou du ministère public.

Pour rendre la sauvegarde plus attractive, l’ordonnance de 2008 a autorisé le chef d’entreprise à proposer le nom d’un administrateur à la désignation du tribunal. Cette pratique est d’autant plus opportune que l’existence de liens de confiance mutuelle est un facteur déterminant pour que l’administrateur et le chef d’entreprise puissent élaborer ensemble le bilan économique et social de l’entreprise au vu duquel le débiteur va proposer son plan de sauvegarde.

Le ministère public peut également soumettre le nom d’un mandataire judiciaire : dans ce cas, le rejet de sa proposition doit être spécialement motivé.

Lorsque la procédure est ouverte à l’égard d’un débiteur qui bénéficie ou a bénéficié d’un mandat ad hoc ou d’une procédure de conciliation dans les dix-huit mois qui précèdent, le ministère public peut en outre s’opposer à ce que le mandataire ad hoc ou le conciliateur soit désigné en qualité d’administrateur ou de mandataire judiciaire.

NOTA BENE :
La désignation d’un administrateur judiciaire est facultative pour les petites entreprises, définies comme celles dont le chiffre d’affaires hors taxes est inférieur à 3 millions d’euros et le nombre de salariés inférieur à 20. Néanmoins, jusqu’au jugement arrêtant le plan, le tribunal peut, à la demande du débiteur, du mandataire judiciaire ou du ministère public, décider de nommer un administrateur judiciaire.

2.3 – Le mandataire judiciaire

Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Pour cette raison, il est encore en pratique connu sous le nom de «représentant des créanciers».

Le mandataire judiciaire communique au juge-commissaire et au ministère public les observations qui lui sont transmises à tout moment de la procédure par les contrôleurs, avec lesquels il communique régulièrement.

Il est chargé d’établir la liste des créances déclarées, puis de proposer au juge commissaire de prononcer pour chacune d’entre elles leur admission au passif du débiteur, leur rejet ou leur renvoi devant la juridiction compétente.

2.4 – Les contrôleurs

Un à cinq contrôleurs sont désignés par le juge commissaire parmi les créanciers qui en font la demande. En cas de pluralité de contrôleurs, le juge-commissaire veille à ce que l’un d’eux au moins soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés et qu’un autre le soit au sein des créanciers chirographaires.

Attention !
Aucun parent ou allié jusqu’au quatrième degré inclusivement du débiteur personne physique ou des dirigeants de la personne morale, ni aucune personne détenant directement ou indirectement tout ou partie du capital de la personne morale débitrice ou dont le capital est détenu en tout ou partie par cette même personne, ne peut être nommé contrôleur ou représentant d’une personne morale désignée comme contrôleur.

Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont, le cas échéant, il relève est d’office nommé contrôleur. Dans ce cas, le juge-commissaire ne peut désigner plus de quatre contrôleurs.

Tout créancier nommé contrôleur peut être révoqué par le tribunal à la demande du ministère public.

Les contrôleurs ont pour mission d’assister le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise. Ils peuvent prendre connaissance de tous les documents transmis à l’administrateur et au mandataire judiciaire. Ils sont tenus à la confidentialité. Les fonctions de contrôleur sont gratuites.

2.5 – Le représentant des salariés

Il n’est pas désigné par le jugement d’ouverture qui se borne à «inviter» le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel à désigner un représentant parmi les salariés de l’entreprise. En l’absence de comité d’entreprise et de délégués du personnel, le représentant est élu par l’ensemble des salariés.

Lorsqu’aucun représentant des salariés ne peut être  désigné ou élu, un procès-verbal de carence est établi par le débiteur.

2.6 – Autres intervenants

Si le débiteur en fait la demande, le tribunal désigne en outre, en considération de leurs attributions respectives, un commissaire-priseur judiciaire, un huissier de justice, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté aux fins de réaliser l’inventaire. Cette désignation est seulement facultative. En effet, depuis la réforme de 2008, l’inventaire – dont l’établissement demeure obligatoire- peut être dressé par le débiteur lui-même et certifié par un commissaire aux comptes ou, à défaut, par un expert-comptable.

Le tribunal peut enfin, nommer un ou plusieurs experts en vue d’une mission spécifique qu’il détermine.

NOTA BENE :
Aucun parent ou allié, jusqu’au quatrième degré inclusivement, du débiteur personne physique ou des dirigeants, s’il s’agit d’une personne morale, ne peut être désigné à l’une de ces fonctions, sauf dans les cas où cette disposition empêche la désignation d’un représentant des salariés.

3 – DUREE DE LA PERIODE D’OBSERVATION

Dans le jugement qui ouvre la sauvegarde, la durée de la période d’observation est fixée et ne peut pas excéder six mois, sauf pour les exploitations agricoles dont on ne traitera pas ici. Toutefois, elle peut être renouvelée une fois par décision motivée à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère public.

Elle peut, en outre, être exceptionnellement prolongée à la demande du procureur de la république par décision motivée du tribunal pour une nouvelle période de six mois au maximum.

Au final, la durée de la période d’observation peut donc aller jusqu’à dix-huit mois.

VOIES DE RECOURS

Le jugement statuant sur l’ouverture de la procédure de sauvegarde est susceptible d’appel et de pourvoi en cassation. Il peut également faire l’objet d’une tierce opposition.

On notera à cet égard qu’au fil de la jurisprudence, la tierce opposition a été ouverte :

• aux assureurs-crédit ;
• et aux créanciers domiciliés à l’étranger. En effet, à défaut de leur reconnaître ce pouvoir, les créanciers résidant à l’étranger seraient privés de la possibilité effective de contester la compétence des tribunaux français, dont dépend de surcroît la loi applicable à la procédure.

Le jugement statuant sur la tierce opposition est susceptible d’appel et de pourvoi en cassation de la part du tiers opposant.
Attention !
La doctrine considère que l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris du 25 février 2010 dans l’affaire «Coeur défense» généralise la recevabilité de la tierce opposition des créanciers en l’étendant aux créanciers français de l’entreprise qui a bénéficié du jugement d’ouverture de la sauvegarde.

Si elle se confirme, cette tendance jurisprudentielle fragilisera la procédure de sauvegarde, en raison de l’augmentation du risque que le jugement d’ouverture de la procédure soit finalement rétracté.