Tout impayé dont est victime une entreprise peut fragiliser gravement son équilibre financier et même la conduire au dépôt de bilan. Les entreprises du domaine de la construction, aux marges bénéficiaires relativement faibles, sont particulièrement sensibles à ce danger.
Le risque se révèle encore plus prégnant en matière de sous-traitance – très usitée dans le secteur de la construction – où le sous-traitant éprouve, dans bien des cas, des difficultés pour obtenir le paiement de ses prestations face à un entrepreneur général récalcitrant ou, pire, en liquidation judiciaire.
Un panorama des moyens dont dispose le sous-traitant pour sécuriser au mieux le paiement de ses prestations s’avère nécessaire.
Au préalable, rappelons que la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie sous sa responsabilité, à une autre personne (le sous-traitant) l’exécution de tout ou partie d’un marché public ou privé de travaux conclu avec le maître de l’ouvrage.
I. Les garanties offertes par le législateur et la loi du 31 decembre 1975
Conscient des difficultés auxquelles se heurtent trop souvent les sous-traitants, le législateur a mis en place différents outils de protection malheureusement méconnus des PME. Ils figurent dans la loi du 31 décembre 1975, à laquelle on ne peut pas déroger, et sont exposés sommairement ci-après.
Ils recouvrent deux orientations différentes :
un renforcement des garanties du sous-traitant auprès du maître d’ouvrage
un renforcement des garanties du sous-traitant auprès de l’entreprise générale.
NB : le régime de la sous-traitance prévu par la loi du 31 décembre 1975 s’applique aussi aux prestations intellectuelles qui concernent par exemple la maîtrise d’œuvre.
A. Auprès du maître d’ouvrage
– Le paiement direct
Le paiement direct est une procédure spécifiquement prévue dans le cadre des marchés publics qui, en substance, permet au sous-traitant de s’adresser directement au maître d’ouvrage public pour obtenir le paiement de ses prestations.
Pour ce faire, le sous-traitant doit :
avoir été accepté par le maître d’ouvrage public et ce dernier doit avoir agrée ses conditions de paiement. Ces exigences ne sont toutefois pas requises pour des marchés inférieurs à 600 € ;
faire accepter à l’entrepreneur principal les pièces justificatives servant de base au paiement direct (acceptation présumé acquise en l’absence de réponse sous quinzaine).
– L’action directe
L’action directe permet au sous-traitant impayé par l’entrepreneur principal de se tourner vers le maître d’ouvrage pour obtenir le paiement. Mais, deux conditions doivent être remplies pour exercer ce recours : d’une part le sous-traitant doit avoir été agrée par le maître d’ouvrage et, d’autre part, ce dernier doit avoir accepté ses conditions de paiement.
L’action directe fait bénéficier le sous-traitant d’un avantage déterminant pour le recouvrement de sa créance à l’égard du maître d’ouvrage. En effet, les sommes réclamées sont isolées dans le patrimoine de ce dernier au profit du sous-traitant qui échappe alors au concours avec les autres créanciers.
Cette action est soumise à un certain formalisme et son champ d’intervention est délimité.
Pour mettre en œuvre l’action directe, il faut :
une mise en demeure à l’entrepreneur principal restée sans effet pendant un mois ;
une demande adressée directement au maître d’ouvrage avec copie jointe de la mise en demeure faite à l’entrepreneur.
L’assiette de l’action directe correspond au :
montant des prestations prévues par le contrat de sous-traitance mais dans la limite du solde encore dû par le maître d’ouvrage afin d’éviter que celui-ci ne paye plus que ce qu’il ne devait ;
montant des prestations dont le maître est effectivement bénéficiaire.
– La délégation de paiement
En droit commun, notamment à l’article 1275 du Code civil, la délégation de paiement se définit comme la convention par laquelle un débiteur (le délégant) donne à quelqu’un qui est débiteur à son égard (le délégué) l’instruction de payer son créancier (le délégataire).
La loi du 31 décembre 1975 prévoit, à peine de nullité du sous-traité, que l’entreprise générale doit faire bénéficier son sous-traitant, soit d’une caution, soit de la mise en place d’une délégation de paiement en sa faveur, entendue au sens de l’article 1275 du Code civil.
Dans ce dernier cas, une convention est signée entre les trois intervenants à l’opération dans laquelle le maître d’ouvrage est le délégué, l’entreprise principale le délégant et le sous-traitant le délégataire.
Le maître d’ouvrage s’engage alors à payer directement au sous-traitant les montants des factures que ce dernier aura adressées à l’entreprise principale.
Il est important de noter que cette délégation, sauf disposition contractuelle contraire, ne porte que sur les travaux effectués dans le cadre du contrat de sous-traitance. Le sous-traitant n’en bénéficiera pas pour le paiement des travaux qu’il accepterait d’effectuer s’ils ne figurent pas dans le contrat de sous-traitance qui a fait l’objet de la délégation de paiement, quand bien même ses travaux bénéficieraient effectivement au maître d’ouvrage.
B. Auprès de l’entreprise générale
– L’obligation de cautionnement
À défaut de délégation de paiement, l’entrepreneur principal doit fournir au sous-traitant une caution personnelle et solidaire, obtenue d’un établissement bancaire pour garantir le paiement des travaux effectués en sous-traitance. Si l’entrepreneur principal ne se conforme pas à cette obligation, le sous-traité est déclaré nul.
La mise en place de cette garantie n’est pas indolore pour l’entrepreneur principal, en ce qu’elle représente un surcoût qui bien souvent le dissuade de respecter cette obligation.
Or, cette garantie de paiement, tout comme la délégation de paiement, est d’ordre public, ce qui signifie que le sous-traitant lui-même ne peut y renoncer.
II. Vers une pénalisation du droit de la construction : la sous-traitance et la construction de maison individuelle (CMI)
A. Le pourquoi de cette avancée en faveur du sous-traitant
Le domaine de la CMI revêt certaines particularités par rapport au domaine général du bâtiment. En effet, 80% des CMI sous-traitent la totalité de leurs travaux..
Qui plus est, les rapports de forces s’exerçant entre les intervenants sont très différents. Le constructeur principal y tient souvent un rôle de Goliath face à deux David – le maître d’ouvrage (souvent simple particulier) et le sous-traitant (PME, TPE ou artisan) – combat s’il en est, dont l’issue ne sera sans doute pas aussi incertaine que dans le récit biblique.
Cette circonstance explique que les dispositions des lois du 1er août 2003 et du 9 décembre 2004 visent à garantir de manière plus efficace le sous-traitant sans toutefois alourdir les obligations du maître d’ouvrage.
B. Le contenu de la réforme : élargissement du choix des garanties financières dues par l’entrepreneur au sous-traitant et la pénalisation en cas de défaillance
L’article L 231-13 du code de la construction et de l’habitation, nouvelle mouture, prévoit que » le constructeur est tenu de conclure par écrit les contrats de sous-traitance avant tout commencement d’exécution des travaux à la charge du sous-traitant. Ces contrats comportent les énonciations suivantes : […] la justification de l’une ou l’autre des garanties de paiement prévues à l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 ou de toute autre garantie délivrée par un établissement de crédit ou une entreprise d’assurance, de nature à garantir le paiement des sommes dues au titre du sous-traité « .
A noter que la garantie opérationnelle susvisée couvre 100% de l’encourt dû au sous-traitant au lieu des 90% habituels ; son coût est moindre par rapport à une caution habituelle. La prime s’élève à 0,5% du montant HT des marchés sous-traités et le paiement est mensuel.
Cette rédaction nouvelle permet donc à l’entrepreneur principal de produire des garanties plus diversifiées. Ainsi, la souscription d’une assurance-caution (qui consiste pour l’assureur à consentir son cautionnement afin de garantir les paiements contre le versement d’une prime par l’entrepreneur principal) devient permise. Ce dernier type d’assurance se différencie de l’assurance-crédit en ce sens que la défaillance du souscripteur ne peut libérer l’assureur à l’égard du créancier
Quand on sait que certains auteurs déduisent déjà de la formule » toute autre garantie délivrée « , la possibilité d’y inclure la constitution d’instruments spécifiques, par exemple une caution-flotte, nul doute que la jurisprudence aura prochainement à tracer la limite des garanties satisfaisant aux dispositions de l’article L 231-13.
Au demeurant, la pénalisation du droit de la construction s’affirme. A l’instar des dispositions de la loi du 11 février 2005 sur les mesures prises pour l’accessibilité des immeubles aux personnes handicapées, le dispositif mis en place par la loi du 1er août 2003 complétée par la loi du 9 août 2004 a produit un électrochoc auprès des entreprises en incluant des sanctions pénales (2 ans d’emprisonnement et 18000 € d’amende) pour celui qui contreviendrait aux dispositions de l’article L 231-13.
A suivre donc !!!